XX年6月19日，原告代表其公司与被告签订购房合同。双方约定，原告购买被告开发的某小区商品房一套，建筑总面积110.9平方米，单价2302元/平方米(XX年8月此地房价为2500元/平方米)，总价255292元，交房日期为XX年5月30日前，小房单价XX元/个(待交钥匙时一次交清)。付款方式为分期付款，首付30%，后凭本合同与银行订立170000元的贷款合同。签约当日原告根据约定于向被告交付了总房价30%的85292元的首付款。买受人逾期付款的违约责任：(1)逾期在15日内，买受人按日向出卖人支付逾期应付款1/10000的违约金，合同继续履行;(2)超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款1/10000的违约金。出卖人逾期交房的违约责任：(1)逾期不超过90日的，出卖人向买受人每日支付100元的违约金，合同继续履行;(2)超过90日的，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款。

　　合同签订前，原告认为单独的厨房，餐厅和客厅不适合公司办公，被告遂向原告承诺可将三间房间的墙打掉，同时更改了户型图并附于合同。XX年7月，被告催促原告向银行办理贷款手续，而原告认为被告为交付设计院更改的户型图，有不能履行的危险，所以至起诉时止仍未办理贷款。XX年8月27日，交房时未按照合同中户型图建造(因要求打掉的墙是承重墙)，小房也被改成车库买于他人。XX年1月原告向法院起诉。原告要求被告赔偿因迟延交房所造成的损失，即甲方在逾期交房期间的房租(从XX年6月1日至XX年1月1日共1600元/月*6=9600元)，和因未交小房将来租小房的费用(620元/年*3年=1860元);逾期交房的违约金按合同约定每日100元计(100元*3个月*30日=9000元)，以上共计20460元，并主张继续履行合同。被告认为，因原告未及时办理贷款手续，所以原告应负逾期付款的违约责任赔偿违约金7659元，同时主张解除合同。

　　[分析]

　　该案涉及的主要法律问题包括：合同的性质、欺诈性合同受害人在起诉或仲裁中的救济方法、以及合同先履行义务一方的不安抗辩权。

　　首先，为了确定此合同的性质，就需要界定房地产开发商更改户型图吸引原告签约的行为。根据最高人民法院的解释，欺诈是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为，因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误而作出的不真实的意思表示合意。该案中，被告作为房地产开发商，应知道承重墙不能拆的规定，但其为符合原告的要求，任意更改户型图，属于“故意告知对方虚假情况”，因此具有欺诈的故意。原告因考虑了已更改的户型图纸有利于自己的工作和生活，才作出买房决定并随即与房地产开发商签约，即原告因考虑到被告告知的“虚假情况”才陷入了错误并作出了意思表示，因此被告的行为属于“诱使当事人作出错误意思表示”的行为。由于被告的行为均符合欺诈的要件，所以被告任意更改户型图吸引原告买房的行为属于合同欺诈。

　　我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。”这就是说，对欺诈性合同，在起诉或仲裁的过程中受害人有三种方法可供选择： 1、如受害人认为合同继续有效对其有利，可要求变更合同;2、如受害人认为违约责任的适用对其更为有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令欺诈行为人承担违约责任;3、如果受害人认为合同继续有效对其不利，可请求法院和仲裁机构撤消该合同，在撤消该合同后，此合同就无效了。但由于《合同法》第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭： (一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”而本案中自受害人知道或者应该知道被欺诈的事由之日起即从XX年6月底至起诉之日止，已经超过了一年，所以该撤消权消灭。因此，该案的原告只能选择第一种或第二种方法，而其诉讼请求正是第二种方法的表现。但原告的诉讼请求是否合理、合法呢?

　　根据《民法通则》第115条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此承担违约责任的方式有三种：继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。由于采取补偿措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确，而依《合同法》第61条仍不能确定违约责任为前提的，所以采取补偿措施不适用本案。因此原告可以要求被告继续履行交付房屋的义务，并损失赔偿。

　　而原告主张的支付违约金和损害赔偿并用的要求是否合法，关键是分析两者的关系。 第113条第一款是关于损害赔偿的规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此， 原告要求的未交小房和迟延交房所造成的损失赔偿属于预期利益损失，符合法律规定。《合同法》第114条第一款是关于违约金的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” 由此可见，损害赔偿与支付违约金都是合同责任的主要形式。损害赔偿通常要与实际损害相符，而违约金数额与实际损失并无必然联系，即使在没有损害的情况下也应该支付违约金。对于本案，如果支付补偿性违约金(逾期交房在九十日内，以每日100元计)不足以补偿原告所遭受的损失，被告还需要承担损害赔偿责任，以弥补违约金的不足部分。这时，违约金与赔偿金可以并用。但是两者并用时需以实际损失作为责任的最高限额。因为既然当事人约定的补偿性违约金未达到实际损失数额，就要使用损害赔偿，而适用损害赔偿就必须遵循损害赔偿不得超过实际损害的基本原则。所以，原告未交小房和迟延交房所造成的损失(继续租房的费用)再加上违约金的数额如果1、超过了实际损失，则只能按照实际损失赔偿;2、未超过实际损失，按实际相加的数额赔偿。因违约金9000元未超过实际损失10460(租房和租小房的费用)，所以被告应赔偿原告11460元。

　　对于判断被告所诉称的因原告未及时办理贷款手续，所以原告应负逾期付款的违约责任，同时主张解除合同的主张是否应给予支持，主要是看原告是否违约。根据《合同法》第68条第一款的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可中止履行：……(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”包括谎称具有履行能力的欺诈行为。即是说当先给付义务人有确切证据证明后给付义务人没有履行能力，有不能给付的现实危险时，有权中止履行，亦即先履行义务人具有的不安抗辩权。本案中，原告先付了30%的首付款，是先履行义务人。原告在发现房屋结构已明显不能按合同户型图建造前，曾多次向被告要求看设计院的变更户型图不得。此后原告在发现被告有不能履约的危险，并通知被告自己将不办理贷款手续时， 被告却未有任何表示。这时，原告已明确行使了不安抗辩权规定的先履行方对后履行方的通知义务，所以原告行使的是不安抗辩权，并未违约。因此被告的主张不能成立。