买卖不破租赁是我国民商事司法实践中经常遇到的问题，它的基本含义是：租赁物在租赁关系存续期间，发生所有权变动的，租赁合同继续有效。这里的买卖，不仅仅指交易行为，而是泛指买卖、继承、赠与等物权变动行为。在理论上，买卖不破租赁，亦称租赁权的对抗效力。在我国，直接体现这一立法规范的是我国《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”应该说，这一民事法律规范对促进我国经济发展，稳定经济关系具有重要意义，但在我国司法实践中，对该法律规范在理解和适用上存在很大争议，有的人将该法律规范不是具体问题具体分析，而是绝对化地予以理解。为了更深入的理解和执行这一民商事法律规范，本文不拟讨论该规范中的买卖和租赁问题，而是结合司法实践，假定买卖合同和租赁合同合法有效的前提下，从三个方面对买卖不破租赁问题中的“破”的问题做出一些探讨。

　　一、买卖不破租赁之立法原意探究

　　1、买卖不破租赁问题的立法变迁 买卖不破租赁这一法律规定在我国的确立，是现代意义的事情，客观上讲是国外立法的“泊来品”。我国古代立法采取的是“诸法合一，重刑轻民”，没有买卖不破租赁原则的立法。 我国台湾地区民法典第425条规定：“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍然继续存在。” ①从时间上看，这是我国民法典史上关于买卖不破租赁的比较早的立法。新中国成立后，民事立法相对滞后。1995年4月28日，我国建设部颁发的《城市房屋租赁管理办法》 第十一条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定。出租人在租赁期限内死亡的，其继承人应当继续履行原租赁合同。住宅用房承租人在租赁期限内死亡的，其共同居住两年以上的家庭成员可以继续承租。”这是新中国成立以后关于买卖不破租赁的最早立法，而且仅限于房屋标的，也只涉及房屋买卖和房屋继承两种情形。直到我国《合同法》第二百二十九条规定，将租赁物标的扩大，而不是仅限于房屋一种情况。

　　在国外，对买卖与租赁关系问题，存在着买卖破租赁与买卖不破租赁两种立法。在古代，以罗马法为代表，建立的是以所有权为核心物权法，将租赁权列于债权，基于债权的相对性和物权的绝对性理论，强调物权的绝对性，民商事立法确立的是买卖破租赁原则，这种立法认为租赁权不能对抗第三人，承租人只能基于租赁关系向出租人主张权利，承租人处于被动地位，致使租赁关系得不到维持，承租人的利益得不到保护。

　　与罗马法不同的是，日耳曼民法以利用为核心，租赁权被列入物权范畴，承认其对抗力，主要适用于土地、房屋等不动产的租赁。普鲁士民法一部二十一节第二条至第五条规定：动产租赁因租赁物的交付，不动产租赁因登记而有对抗力。②此后，德国、瑞士、法国以及日本民商事立法中均有类似规定。

　　2、 买卖不破租赁中“物”的表现形式

　　从国外的立法看，买卖不破租赁中的物，有的是用列举的方式，多限于不动产，如房屋、土地等。《法国民法典》第1743条规定“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订公证或规定有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人 ，但是如果在租赁契约中原已保留此项权利，买受人得辞走非乡村财产的承租人。”③即法国对买卖不破该租赁原则立法时，法律对租赁物用的是列举的方式，如房屋租赁及土地租赁。在德国，买卖不破租赁称为“买卖不破使用租赁”，对租赁物也是用列举的方式。《德国民法典》第566条第1项规定:“出租的住房在交给承租人后，被出租人让与给第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有权存续期间基于使用租赁关系而发生的权利和义务。” ④该法条规定了买卖不破租赁限于土地这一租赁物。

　　以日本为代表，买卖不破租赁的立法用的是概况的方式，法律直接规定为不动产，这种做法以日本为代表。《日本民法典》第605条规定:“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”⑤

　　在英国，土地租赁，承租人享有物权性质的占有权，动产的承租人，因交付而有相当于物权的地位。⑥

　　以我国台湾地区的民法典为代表，对租赁物规定的最为宽泛，不限于不动产。我国台湾地区的民法典第425条规定:“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权认与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。” 这里直接使用的是“租赁物”

　　我国《合同法》吸收了世界各国对买卖不破租赁的立法经验，从鼓励交易出发，用的是概况式。我国《合同法》第二百二十九条规定为：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”我国《物权法》第二条第二款规定“本法所称的物，包括不动产和动产。”可见，我国买卖不破租赁的租赁物就不仅仅限于不动产，还包括动产。如租赁期间的挖掘机在所有权发生变动时，也应适用买卖不破租赁的原则。

　　3、买卖不破租赁问题中对物的利用形式 既然买卖不破租赁的立法目的是鼓励对物的利用，使租赁权的物权化，就存在着对物的利用表现形式问题。 一般而言，对直接占有、使用的人适用买卖不破租赁，我们不难理解，但对那些二老板，如“二房东”之类，是否适用买卖不破租赁原则，在理解上有些争议。

　　有这样一个案例：某甲拥有产权房屋一套，租赁给某乙使用5年，某乙没有自己使用，经某甲认可，将房屋转租给某丙使用3年，在某丙使用的第3年时，因欠巨额债务某甲被法院强制执行，某丙行使优先购买权购得房屋，物权登记发生变得后，某丙的租赁合同到期后，某乙要求某丙退出房屋，履行其与某甲剩余2年的租赁合同。某丙不同意，引起诉讼，对某乙的要求是否应该支持?

　　笔者认为，机械地看，某乙的要求似乎符合买卖不破租赁的原则，但买卖不破租赁的立法本意限于保护租赁物的实际占有和利用人，如果把租赁物的利用形式扩大理解，在所有权发生变动的情况下，对二房东这样的租赁关系也予保护，必然造成租赁物所有权人的合法利益遭受损害，同时也损害了新的所有权人的合法利益。

　　4、买卖不破租赁与优先购买权 与买卖不破租赁关系非常密切的是优先购买权。我国《合同法》在买卖不破租赁的立法之后用第二百三十条规定了租赁物的优先购问题“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

　　从我国《合同法》第二百二十九条和第二百三十条这二个法律条文的规定来看，二者只在租赁物是房屋的前提条件下，才存在优先购买权的问题，租赁物是其他标的物的，则不存在这个问题。而且，只有对那些直接占有利用的租赁物的，才存在买卖不破租赁和优先购买权问题。

　　综上，笔者认为，我国的买卖不破租赁的租赁物包括不动产和动产，不仅仅限于房屋、土地等不动产，其前提体条件是适用对租赁财产的实际占有人，在租赁财产是房屋这一特定标的物的情况下，承租人在同等的条件下，拥有优先购买权。

　　二、法律规定的买卖破租赁的情况

　　在民商事司法实践中，我们在适用买卖不破租赁问题时，常常会出现一些例外情况，就是买卖破租赁，这种例外情况以法律规定的形式出现，表现在以下情况：

　　1、已经登记的抵押财产出租的，不适用买卖不破租赁的原则。我国《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。”这里有两层含义，第一，财产先出租后抵押的，以及财产先抵押但未登记后出租的，均适用买卖不破租赁的原则;第二，财产先抵押并登记后出租的，不适用买卖不破租赁的原则。作出这样的规定是因为：租赁权虽然在立法上有物权化的倾向，但租赁权从根本上讲是一种债权，不是物权，而抵押权是物权;从保护权利在先的角度看，抵押权的存在于租赁权之先，因为租赁权的存在(包括租期过长的情况)，可能造成抵押权实现时不能全额清偿债权，因此，应当保护在先的权利抵押权;从抵押权的实现来看，由于已经登记的抵押权具有公示性质，承租人应当知道抵押权的存在，从而自愿接受因抵押权的实现而使租赁关系解除的风险。

　　2、执行中存在的买卖破租赁的情况 民商事诉讼的基本目的之一就是受偿，受偿的基本方式就是强制执行，在民事强制执行中，我国司法解释也规定了买卖破租赁的情形。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利的继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权及其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”这里规定的将租赁权和其他用益物权除去，就是买卖破租赁的意思。可见，在民事强制执行中，如果租赁权的存在影响了担保物权和其他优先受偿权的实现的情形，也不适用买卖不破租赁的原则。

　　3、承租人放弃买卖不破租赁原则规定的权利的。在我国，没有关于这种情形的直接的法律规定，只能适用一般规定。我国《合同法》第四条规定的“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”具体到买卖不破租赁问题，就是承租人对租赁权对抗效力的放弃。

　　有关这方面的立法以法国为代表。《法国民法典》第1744条规定：“如订立租赁契约时已约定出卖租赁场合之场合，财产取得人可以辞走承租人，并且未对损害赔偿订立任何条款，出租人应依下列方式对承租人给予补偿。”同法第1745-1750条合计6条规定了具体的赔偿情形。⑦就是说，在给予承租人适当的赔偿的前提下，租赁合同双方可以约定买卖破租赁的情形，即承租人可以在租赁合同中放弃买卖破租赁的权利。

　　可见，在承租权的对抗效力立法上，并未把买卖不破租赁绝对化，而是存在三种例外情形，既包括案件审理中的例外情形，也包括案件执行中的例外情形，都需要我们在司法实践中认真进行把握。

　　三、现实生活中不适用买卖不破租赁的情况

　　我们在现实生活中，除了上面有关买卖不破租赁的原则和法

　　律规定的例外情况下，还存在不能适用买卖不破租赁的情形。从司法实践看，存在下面三种情况：

　　1、租赁合同本身导致不能适用买卖不破租赁原则 租赁合同的标的物是多样的，但租赁合同对租金的约定不具体，没有细化到具体的标的物，其中部分标的物所有权转让，部分标的物所有权没有发生转移，这种情况如果不能协商处理，即便按照买卖不破租赁的原则处理，租赁合同在新的出租人和承租人之间也不能履行，这种情形可以简称为买卖不破租赁合同履行不能。

　　如某甲有a、b、c三套产权房屋，商业价值不等，面积不等，于XX年2月出租给某乙，期限5年，租赁合同没有约定各套房屋的租金。XX年7月，某甲因发生债务纠纷，a套房屋被法院强制执行，经公开拍卖某丙以最高竟价购买，取得a套房屋的产权。在这种情况下，如果某乙与某丙不能就租金达成协议，要求按照买卖不破租赁的原则继续租赁a套房屋，租赁合同就无法履行，这种情形就不能适用买卖不破租赁的原则，某乙应该退出租赁房屋，将房屋交给某丙使用。

　　2、已经被法院查封的财产出租的，不适用买卖不破租赁的原则。查封是指人民法院执行人员将作为执行对象的财产加贴封条予以封存，登记造册，禁止被执行人转移或处分的措施。查封包括财产保全过程中的查封和强制执行过程中的查封，查封体现了国家公权对私权的干预和救济。

　　由于查封的目的是为了债权人实现债权，被执行财产被查封后，其所有人或使用权人丧失了对查封财产的处分权。因此，被查封的财产，债务人或其他人擅自处分的，该处分行为无效。但被查封的财产，有可能被执行，改变所有权，也有可能维持原所有权关系。在被人民法院强制执行变现前，可能有一个较长的时间，有的长达二、三年之久，甚至更长，也就存在很大的经济利益，如果限制被执行人人对其财产的利用和收益，在法律上是站不住脚的。 目前我国法律对此没有明确规定，但查封的目的就是为了实现债权，承租人明知租赁物有可能被变卖，却仍然与出租人订立租赁合同，由此带来的风险只能由他自己承受。

　　3、破产财产处理过程中的禁止适用 破产企业的财产，变现的基本方式是进行拍卖或变卖，所有权肯定会发生变化， 破产企业签订的租赁合同在破产宣告时尚未履行完毕的，在破产财产处理过程中，法律对此没有明确规定，我们认为不应适用“买卖不破租赁”原则，其理由在于：(1)与我国法律规定的有关企业破产清偿顺位相矛盾。若适用该原则，租赁合同继续履行，将导致租赁债权的实现或清偿不仅优先于第一顺序的破产企业结欠职工工资和劳动保险费用及第二顺序的破产企业结欠税款，而且优先于同为第三顺序的其他破产债权，意味着租赁债权得到完全实现或全额清偿，这有悖于破产法的基本制度和分配原则;(2)不利于破产财产正常价值的实现。在许多破产案件中，特别是国有或集体企业破产案件中，将房屋建筑物结合破产企业的土地使用权作为整体转让进行变现的情形较多。若适用该原则， 租赁合同继续有效，购买人可能会考虑自己购买的土地因附着有租赁关系，或者虽然认可原租赁合同继续履行，但认为租赁期过长，不利于自己的开发利用，由此影响破产财产的正常价值的实现，对破产企业而言这是不公平的。因此，笔者主张破产程序不适用买卖不破租赁的原则，而是主张在解除租赁关系后，对破产企业的财产变现偿债。

　　【注释】

　　①林纪东、郑玉波等编纂，《新编六法全书》，台湾五南图书出版社，1986年9月版，第132页。

　　②最高人民法院经济审判庭编着，李国光主编，《合同法的理解与适用》第二册，《新华出版社》，1999年4月第1版，第1090页第6-8行。

　　③罗结珍译，《法国民法典》，《中国法制出版社》，1999年10月版，第393页。

　　④陈卫佐译，《德国民法典》，《法律出版社》，XX年2月第2版，第203页。

　　⑤王书江译，《日本民法典》，《中国法制出版社》，XX年4月版，第110-111页。

　　⑥最高人民法院经济审判庭编着，李国光主编，《合同法的理解与适用》第二册，《新华出版社》，1999年4月第1版，第1092页9-10行。

　　⑦罗结珍译，《法国民法典》，《中国法制出版社》，1999年10月版，第393-394页。