徐升权（南京财经大学法学院，210046）

　　宪法制定权（简称制宪权）理论起源于古希腊、罗马的法治思想以及中世纪的根本法思

　　想。是宪法问题体系中的一个重要问题。正确认识宪法制定权有助于我们更好地认识整个宪法

　　理论体系，有助于我们客观地分析宪法现象及其宪法运行的整个过程。

　　一， 制宪权的概念

　　在法学理论界，对宪法制定权的概念，学者们有不同表述。如：韩国学者权宁星认为：制宪

　　权具有两个方面属性：一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权

　　威性，即制定的宪法具有合法性和现实基础①。也有学者认为制宪权就是制宪主体按照一定原

　　则创造作为国家根本法的宪法的一种权力②。还有学者认为制宪权是指统治阶级按照一定的法

　　律程序，通过立法机关创造宪法的活动③。以上观点都或多或少有其合理之处，但是也都有准

　　确之处。

　　宪法制定权应该是以限制政府权力、维护公民权利为目的的制定一系列将有可能被赋予最高

　　法律效力的条文规则的权力。当制定出的条文规则被公众认可即被赋予了最高法律效力，则成

　　为宪法规范。反之，若未被公众认可，那些制定出的条文规则就不能被称为宪法规范，此时的

　　制宪权行使就没有产生宪法。故宪法制定权只能是制定那些有可能成为宪法规范的条文规则的

　　权力。

　　对于要更好的理解制宪权的概念来说，明确制宪权、立法权与修宪权的关系也是非常必要的

　　1． 立法权与制宪权

　　立法权有广义和狭义之分。广义的立法权是指制定宪法及其他法律规范的权力。广义的立法

　　权中包含了制宪权。狭义的立法权是指宪法确认的制定部门法的权力。此时的立法权是以宪法

　　的存在为前提的。因而制宪权成功行使即制定出被公认的宪法是狭义立法权存在的前提。

　　2． 修宪权与制宪权

　　修宪权是指对宪法进行变更、添删的权力。修宪权的存在也同样要以制宪权的成功行使为前

　　提条件，且制宪权是修宪权的原始权力形式。修宪权是制宪权的一种继承和延续。制宪权行使

　　成功就有了一部宪法的产生。一国不可能有多部宪法，故此时制宪权虽然仍然存在但是却成为

　　静态的权力即此时不直接被行使。制宪权开始通过转化成修宪权来被行使。

　　修宪权具有一定的独立性。这是说修宪权行使时的指导原则可能和制宪权的行使指导原则有

　　差异。毕竟随着时代的变化、社会的发展，原来制宪权行使的指导原则有可能已经不再适应社

　　会实际，从而需要更新。因此修宪权有时会在一新的指导原则的指导下被行使。

　　二， 制宪权的基本特征

　　对于理解宪法制定权，仅掌握其概念是不够的。能从制宪权的性质分析中观察其基本特征是

　　很重要的。

　　1． 制宪权的广泛性与集中性的统一。广泛性是指享有此权利的主体是广泛的。在我国，每

　　一个公民都享有制宪权。只有公民普遍享有制宪权才能够确保广大人民的意志体现在制宪权行

　　使之中。而享有制宪权并不意味着要直接行使制宪权。在大多数国家中，享有制宪权的公民授

　　予某特定群体去直接行使制宪权，这乃是制宪权集中性的体现。

　　2． 制宪权的短暂时限性与长期存在性的统一。制宪权并非一直处于行使状态。当制宪权的

　　行使得到了一部公认的宪法以后就将经历长期的停止行使状态。但是停止行使不代表权力的消

　　失，因为它只是从行使的动态转化到了存在的静态。从另外一个角度来讲，通过产生法律效力

　　的宪法产生了制宪权的变形——可以替制宪权完成确保宪法适时的任务的权力——修宪权。修

　　宪权的长期存在从侧面表明了制宪权的长期存在性。

　　3． 制宪权的依赖性与独立性的统一。由于制宪权的享有主体为全体公民而行使主体为某特

　　定群体，故该群体行使的制宪权必须依赖于广大人民的赋予。而广大人民的制宪权要得以实现

　　又依赖于该群体代表他们去进行行使活动。因而执行权的享有主体与行使主体之间有不可分割

　　的依赖性。

　　当一群体被赋予直接行使制宪权的权力以后，该群体便具有绝对的独立性。他们在制定那些

　　有可能被赋予最高法律效力的条文规则时必须是独立的。这种独立能确保其权力行使的公正。

　　然而独立之后有一次体现依赖。这是指独立制定出来的条文规则要有赖于公众的认可才能够具

　　有最高法律效力，才能够组成宪法。

　　以上的多种特征都与制宪权的行使有密切的关系。下面我们就来讨论一下制宪权的行使的相

　　关系问题。

　　三， 制宪权的行使

　　制宪权的行使一个程序问题。制宪权的行使过程就是形式主体依据制宪程序进行制定效力待

　　定的条文规则的过程。

　　制宪权的行使是要受到多方面约束的。首先，要从法理的角度去考虑，要在体现正义的同时

　　去兼顾效率。这样制宪权的行使结果才可能被赋予最高法律效力的宪法。其次，行使制宪权时

　　应注意吸收自然法中关于人的基本权利的内容，并要尽力确保政府权力能在可能接受的范围内

　　行使。第三，制宪权行使时要考虑到国际法。毕竟一国的宪法将影响该国的对外形象、对外政

　　策等诸多方面。一个国家离不开国际社会。

　　要成功行使制宪权，首要问题就是要组建直接行使该权力的制宪机关，确立制宪权的行使主

　　体。这是确保制宪权能在特定轨道运行的必备条件。只有存在一个公认的制宪机关，制定出来

　　的条文规则在被认可后才具有最高法律效力，才能普遍适用。

　　其次，制宪权形式的环节就是起草、提出草案。起草草案是一项专业性极强、工作量极大的

　　工作，它需要那些具备高智商强专业能力的人去进行。有时单纯靠制宪机关是不行的。所以，

　　起草草案并非是仅能由制宪机关去完成的工作。一些社会团体、组织机构可以按照一定的程序

　　向制宪机关提交草案。之后，制宪机关对草案进行分析、讨论及修改，最终确立并提出草案，

　　待批。

　　制宪权的一次行使过程到此应该被认作结束了。但是在这之后有可能出现草案未被批准实施

　　，制宪机关又重新起草或修改草案的情况。有的学者据此提出：制宪权一次行使终结应该在国

　　家颁布了制宪机关制定的宪法的时候。的确，变更草案然后再次提出是在行使制宪权，但是这

　　次活动是制宪权的新一轮的行使而非上一次的饿延续，故应当认为当草案一经提出待批，制宪

　　权的一轮行使过程就终结。制宪权的行使是有程序的。一个制宪程序一次运行过程就是一次制

　　宪权的行使过程。

　　制宪权问题深而广，并且重要性又是非常，仅通过上文的论述还远不能够说清楚此问题。该

　　问题的解决还需要法学理论界的大量研究及法学实践界的不断探索。

　　注释:

　　①.（韩）权宁星著,《宪法学原论》，法文社1990年版，第43页

　　②,徐秀义 韩大元著,《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社XX年版,第32页

　　③.李龙著，《宪法基础理论研究》，武汉大学出版社1994年版，第111页

　　浅论“宪法制定权”